Tilldelningsbeslutet kommer nästan alltid via e-post, ofta sent på eftermiddagen. Några rader om vilken leverantör som vunnit, en kort motivering, kanske - i bästa fall en poängtabell. Och så en mening som är lätt att läsa förbi: avtal kan komma att tecknas tidigast om tio dagar.

Den meningen är hela beslutet. Från det ögonblicket har ni en tidsfrist som inte går att förlänga, inte går att förhandla om och som löper vidare över helger och röda dagar. När den passerat och avtalet är tecknat är möjligheten att få upphandlingen prövad i praktiken borta.

De flesta leverantörer använder de dagarna till att bli irriterade och sedan gå vidare. Den här artikeln handlar om vad man i stället kan hinna med, och hur man avgör om det är värt besväret.

Vad avtalsspärren faktiskt innebär

När den upphandlande myndigheten skickat underrättelse om tilldelningsbeslut inträder en avtalsspärr enligt 20 kap. lagen om offentlig upphandling. Under spärren får myndigheten inte teckna avtal med den vinnande leverantören.

Spärren är tio dagar när underrättelsen skickats elektroniskt, vilket den normalt är, och femton dagar i annat fall. Fristen räknas från dagen efter att underrättelsen skickades — inte från när ni läste den. Att beslutet landar i en inkorg som ingen bevakar under semestern förändrar ingenting.

Ansöker ni om överprövning hos förvaltningsrätten innan spärren löpt ut förlängs den automatiskt, och myndigheten får inte teckna avtal medan domstolen prövar saken. Kommer ansökan in en dag för sent, och avtal har tecknats, kan upphandlingen som huvudregel inte längre överprövas. Då återstår bara betydligt tyngre vägar: talan om avtalets ogiltighet eller skadestånd, vilket i sin tur i princip kräver att man har ansökt om överprövning i första hand för att minska sin potentiella skada.

Tidsfristen är alltså avgörande.

Dag ett: läs underrättelsen

Det första steget är att sluta läsa beslutet som ett besked och börja läsa det som ett underlag.

Titta särskilt på tre saker.

1 Har ert anbud förkastats eller bara fått lägre poäng? Det är två helt olika situationer. Ett förkastat anbud handlar oftast om att ett obligatoriskt krav bedömts som ouppfyllt — där finns antingen ett tydligt fel eller ingenting. Ett anbud som prövats men förlorat på poäng handlar om utvärderingen, vilket är svårare att angripa men inte omöjligt.

2 Vilken motivering ges? Myndigheten ska redovisa skälen för sitt beslut. En motivering som är så kortfattad att ni inte kan förstå varför ni förlorat är i sig något att notera.

3 Hur stor är skillnaden till vinnaren? Det spelar roll längre fram. Ett fel i utvärderingen som inte hade kunnat påverka utgången leder sällan någonstans.

Samma dag bör ni också begära ut handlingarna i upphandlingen: det vinnande anbudet, utvärderingsprotokollet och eventuella anteckningar från utvärderingsgruppen.

Om att begära ut konkurrentens anbud

Efter att tilldelningsbeslutet fattats upphör den absoluta sekretess som gäller under själva upphandlingen. Handlingarna blir då normalt tillgängliga, men myndigheten ska pröva om uppgifter behöver skyddas av hänsyn till leverantörernas affärsförhållanden. Vinnaren får ofta yttra sig om vad som bör maskas.

Två saker är värda att veta.

Begäran ska hanteras skyndsamt, och ni har rätt till ett överklagbart beslut om ni får avslag. Men prövningen tar tid, och ett överklagande till kammarrätten hinner aldrig avgöras inom tio dagar.

Det betyder i praktiken att ni kan behöva fatta beslut om överprövning innan ni sett vinnarens anbud. Det är otillfredsställande, men det är verkligheten. Väntar ni på fullständigt underlag har fristen ofta redan gått ut.

Dag två till fyra: finns det en grund?

Här skiljer sig upphandlingsjuridiken från den vardagliga rättskänslan. Förvaltningsrätten prövar inte om rätt leverantör vann. Domstolen prövar om myndigheten brutit mot upphandlingslagstiftningen, och om detta har medfört att ni lidit eller kan komma att lida skada.

Sådant som inte är en grund:

  • att ni tycker att den vinnande leverantören är sämre
  • att ni har utfört liknande uppdrag åt myndigheten tidigare
  • att priset ni ser i tilldelningsbeslutet framstår som orimligt lågt, utan mer än så
  • att utvärderingsmodellen är olämplig, om den ändå tillämpats korrekt och framgick av dokumenten

Sådant som kan vara en grund:

  • att myndigheten tillämpat ett obligatoriskt krav på ett sätt som inte framgick av upphandlingsdokumenten
  • att ert anbud förkastats på grund av något som borde ha kunnat förtydligas
  • att vinnaren inte uppfyller ett ska-krav, eller åberopat ett annat företags kapacitet utan att de tillhörande skyldigheterna uppfyllts
  • att utvärderingen gjorts mot kriterier eller viktningar som inte var kända på förhand
  • att motiveringen är så otydlig att beslutet inte går att kontrollera
  • att kravställningen varit utformad så att endast en viss leverantör kunnat uppfylla den

Till det kommer skaderekvisitet. Ni behöver kunna beskriva hur felet påverkat er ställning i upphandlingen.

Ett förhållande som förvånar många: den ansökan ni lämnar in sätter ramarna för hela processen. Domstolen prövar de omständigheter ni åberopar, och att föra in nya grunder efter att avtalsspärren löpt ut fungerar i regel inte. Allt måste alltså med från början — vilket är det starkaste skälet att inte skriva ansökan sista dagen.

Vad ni kan vinna, och vad ni inte kan vinna

Om domstolen ger er rätt kan den besluta att upphandlingen ska rättas eller göras om.

Rättelse innebär att myndigheten gör om en avgränsad del, oftast utvärderingen, och fattar ett nytt tilldelningsbeslut. Det är den utgång som kan ge er kontraktet.

Göra om innebär att hela upphandlingen annonseras på nytt. Ni får en ny chans, men så gör även alla andra.

Vad domstolen däremot inte kan göra är att tilldela er kontraktet. Den kan inte heller döma ut skadestånd — det är en separat process i allmän domstol, med egna och betydligt hårdare beviskrav.

Vad det kostar

Förvaltningsrätten tar inte ut någon ansökningsavgift för överprövning. I förvaltningsprocess ersätts inte heller rättegångskostnader, vilket innebär två saker: ni riskerar inte att behöva betala myndighetens kostnader om ni förlorar, men ni får inte tillbaka era egna ombudskostnader om ni vinner.

Kalkylen blir därför enkel att ställa upp. Kostnaden är advokatkostnaden. Intäkten är sannolikheten att få kontraktet, multiplicerad med vad kontraktet är värt över hela avtalstiden. För ett fyraårigt ramavtal är den kalkylen ofta given långt innan man börjat räkna.

"Blir vi svartlistade om vi överprövar?"

Det är den vanligaste invändningen jag möter, och den bygger på ett missförstånd.

En upphandlande myndighet får inte utesluta en leverantör för att den utnyttjat sin lagstadgade rätt att få ett beslut prövat. Överprövning är en del av systemet, inte ett angrepp på myndigheten. Erfarna upphandlare är vana vid det. Det som däremot märks är hur ni uppträder. En saklig, väl underbyggd ansökan som pekar på ett konkret fel skadar inte relationen. En ansökan som mest uttrycker missnöje gör det möjligen.

Om avtalet redan är tecknat

Har fristen redan passerat är läget svårare, men inte alltid hopplöst.

Har myndigheten tecknat avtal utan annonsering eller i strid med avtalsspärren kan avtalets giltighet angripas. Där gäller andra och längre frister, men de är också begränsade — normalt sex månader från avtalets ingående, och kortare om myndigheten efterannonserat.

Skadestånd är den andra vägen. Talan ska väckas inom ett år från det att avtalet slöts. Beviskraven är höga: i praktiken behöver ni visa att ni skulle ha vunnit upphandlingen om felet inte begåtts.

Båda spåren kräver att man kommer igång tidigt. Ju längre tiden går, desto svårare blir bevisningen.

Om ni väljer att inte gå vidare

De flesta tilldelningsbeslut ska inte överprövas. Men även då finns tio dagar att använda.

Begär ut det vinnande anbudet ändå. Läs hur konkurrenten besvarat samma kvalitetskriterier som ni. Det är den mest lärorika text ni kommer att läsa under året, och den är offentlig. Be också myndigheten om ett återkopplingssamtal — många ställer upp, och det ni får veta där är värt mer inför nästa upphandling än något annat ni kan göra.

Sammanfattning: de tio dagarna

Dag 1 – Kontrollera exakt när underrättelsen skickades och räkna ut sista dagen. Begär ut det vinnande anbudet och utvärderingsprotokollet.

Dag 1–2 – Gå igenom ert eget anbud mot motiveringen. Var förlorade ni poäng, och varför? Bedöm om det finns en rättslig grund och om ni kan beskriva skadan. Ta juridisk hjälp här om beloppen motiverar det — det är i det här steget avgörandet fattas.

Dag 3–7 – Anlita oss för att företräda er i domstolen.

Dag 8–9 – Advokaten föredrar att lämna in med marginal och inte sista dagen.

Vi arbetar löpande med överprövningar och anbudsfrågor och gör en första bedömning snabbt när det behövs. Har ni fått ett tilldelningsbeslut ni funderar över är ni välkomna att höra av er — men vänta inte till dag nio.

Stavenow Advokatbyrå — cs@stavenowadvokat.se

Artikeln är allmän information om gällande regler och utgör inte rådgivning i ett enskilt ärende. Frister och förutsättningar varierar mellan upphandlingar, och bedömningen måste alltid göras utifrån det enskilda fallet.